Na semana passada, ao publicar um artigo sobre as mudanças que o novo ICMS para vendas não presenciais poderia causar as empresas de e-commerce e varejo em geral, apareceram diversas dúvidas com relação ao Simples Nacional e se ele estaria incluso nesta nova regra. Pois bem, vamos esclarecer porque muitos defendem que a nova regra não se aplica aos optantes do Simples.
Para aqueles que ainda não conhecem, o Simples Nacional é o regime tributário mais utilizado por e-commerces e lojistas e não é por menos, afinal, ele é um modelo pensado para facilitar a vida de micro e pequenas empresas que ao invés de pagar seus impostos federais, estaduais e municipais de forma separadas, recolhem tudo de maneira unificada através deste modelo.
As empresas optantes pelo Simples são amparadas pela lei complementar 123 que estabelece tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Em termos mais compreensíveis, o Simples Nacional através do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional) possibilita o recolhimento unificado de diversos tributos, descritos no art. 13, dentre eles, o ICMS da operação própria do contribuinte.
Porque novo ICMS não se aplica
É verdade que em uma manobra considerada sorrateira, a Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), acabou incluindo as empresas optantes pelo Simples Nacional, na regra do novo ICMS.
Na nona cláusula do Convenio ICMS 93/2015 está descrito: Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Porém, a ineficácia dessa cláusula vem sendo duramente questionada e, recorrentemente submetida ao Poder Judiciário por inconstitucionalidade, pois ela implica no discumprimento do Principio de Tratamento Favorecido às microempresas e as empresas de pequeno (Art. 170, inciso IX e Art. 179 da CF/88); Principio da Uniformidade Geográfica da Tributação (At. 152 CF/88); Princípio da Legalidade Tributária (Art. 97 CTN, 146 CF/88 e LC 123/06); Princípio da Não-Cumulatividade (155, §2º, I da CF/88); Princípio da Isonomia Tributária (art. 150, II da CF/88); Principio da Capacidade Contributiva (art. 145 § 1º CF/88); Princípio da Não-Bitributação; Princípio do Não Confisco (art. 150, IV, XX CF/88), entre muitos outros.
Ainda tomando como base a lei complementar 123, podemos observar que nas hipóteses em que não se considera o tributo incluído no recolhimento normal do Simples Nacional.
As exceções previstas ao ICMS estão no § 1º, XIII do “a” ao “g” e notamos que não foi adicionado nenhuma nova hipótese permitindo a cobrança da parcela adicional de ICMS com relação as vendas para consumidor final não contribuinte do imposto.
Sendo assim, entende-se que é uma operação normal do contribuinte optante do Simples Nacional, na qual o ICMS relativo já está sendo recolhido integralmente dentro do regime unificado de apuração.
No item “h”, ainda no § 1º XIII, que permite aos estados cobrarem das empresas optantes pelo Simples Nacional em condição de consumidores finais o diferencial de alíquotas referente à compra interestadual para consumo ou integração ao ativo fixo. Notamos que não ocorreu nenhuma alteração.
Desse modo, é correto afirmar que permanece autorizada a cobrança de diferencial de alíquotas do ICMS, por fora do Simples, somente nas hipóteses de aquisições por destinatário final contribuinte.
Vale destacar ainda que a aplicação do Convênio ICMS 93 às empresas optantes pelo Simples, resultará no aumento do imposto devido pela operação da empresa, portanto, seria necessário uma lei complementar nacional alterando a lei complementar 123 que a autorizasse essa prática.
Com todas essas evidências, é correto dizer que, legalmente, a nova regra do ICMS não se aplica ao Simples Nacional. A previsão é que nos próximos dias já haja mudanças com relação ao tema e que a Confaz consiga reverter o equívoco e excluir a nona cláusula que aplica o Simples nesta nova lei.
Minha empresa está no Simples Nacional, o que devo fazer?
Mesmo tendo consciência da ineficácia da cláusula nona que, ilegalmente submete o Simples nesta nova regra do ICMS, não é correto somente deixar de cumprir a obrigação tributária. Portanto, até que a decisão final seja consolidada é importante tomar algumas providências para não ter nenhum prejuízo.
Veja três caminhos que você pode seguir, até que essa cláusula seja revogada:
#1 – Pagar primeiro, reivindicar depois: Esse provavelmente é o caminho menos burocrático. Você pode acatar essa nova regra e fazer o recolhimento desse imposto enquanto o Simples Nacional permanece no convênio ICMS 93 e depois que essa controvérsia for revista, você terá o direito de cobrar pelo que pagou de forma incorreta.
#2 – Elaborar e encaminhar à SEFAZ (Secretária da Fazenda) uma consulta bem completa sobre a interpretação da legislação tributária. É importante que esse documento produza os efeitos legais de suspensão da exigência do tributo e não incidência de multa e juros, caso o parecer da consulta seja pela exigência do recolhimento.
#3 – A terceira opção seria procurar o setor jurídico de sua empresa, ou caso não tenha, encontrar um advogado tributarista para entrar com uma ação judicial declarando a ineficácia da regra tributária.
É muito provável que já nos próximos dias tenhamos novidades para esta questão, mas até lá, compartilhe conosco sua experiência e o que a nova regra do ICMS impactou no seu modelo de negócio e na sua operação.
Fonte: Olist
Especialista há mais de 30 anos em T.I. e Celulares. Desenvolvedor de software de gestão para o Comércio em Geral.